注释: [本文为国家社会科学基金一般项目选择性行政执法的法律规制研究（项目编号：17BFX175）的阶段性成果] [①] 王瑞雪：《声誉制裁的当代图景与法治建构》，《中外法学》2021年第2期。

[vii] 《快滋生反应器核电厂案判决》，蔡宗珍译，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（八）——人性尊严与人格自由发展》，台湾地区司法院1999年版，第574页。这是所谓既存不适格型的适用，是针对既有设施的存续保护。

在风险社会中，因风险具有不确定性和可变性，国家要履行其人权保护义务，使人民的生命、自由和财产免受威胁，具有更大的难度。山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明、山本隆司編『環境と生命』（東京大学出版会、2005年）54-55頁参照。[xxxi] 核电设施具有强烈的社会影响性。[xxvii] 阿部泰隆『行政の法システム（下）』（有斐閣、1997年、新版）744、746-747頁参照。为了有效控制风险，国家有时还课予运营单位继续研究的义务。

在‘有安全上的紧急必要性状态之前，在更早的阶段，采取对策提升安全性。（二）风险评估更新义务 由于风险具有可变性，因此国家应当定期举行风险评估，并根据风险评估的结果及时更新安全标准及有关风险规制措施。目前我国《宪法》在规定基本权利时，仍然使用公民的基本权利概念。

熊樟林：行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案, 《政治与法律》2020年第3期，第90页。在此前提下，正如前文已提及的，《行政处罚法》规定地方性法规有吊销许可证的处罚措施设定权，并不意味着地方性法规可以设定各种吊销行政许可的处罚，而只应理解为地方性法规可以决定吊销同位地方性法规所设定的行政许可。[38]从宪法规定的结构上看，法律保留是一种特殊情况，即宪法授权法律保留对部分特殊事项的规定。例如，宪法授权法律采取剥夺财产权的处罚，那么法律就只能设定剥夺财产权非核心部分的措施，而不能径行规定没收个人全部财产等影响该利益核心部分的措施。

还需要说明的是，法规范外的利益并不等于违法利益，违法利益是被法规范所否定的利益。如《四川省保护和奖励见义勇为条例》第23条第1款规定：授予见义勇为人员的称号分为‘见义勇为公民、‘见义勇为勇士和‘见义勇为英雄。

[4]参见《行政处罚法》第10-14条。一直到不重要的事务不属于法律保留范围。其中，措施创设权由产生利益的同位规范行使乃是同位保留的本来意义，而要求措施选用权也由同位规范行使则是同位保留原则的延伸。暂扣某公民的许可证并未在核心层面影响许可利益，但吊销许可证则是对许可利益核心内容的剥夺。

[34]住宅自由通常被认为是人身自由的延伸。很多财力雄厚的地方政府往往通过规范性文件，将本地的给付标准定得较高。如《上海市社会信用条例》第30条规定：对违反法定义务和约定义务的失信主体，行政机关在法定权限范围内就相关联的事项可以采取以下惩戒措施：……（五）在日常监管中，列为重点监管对象，增加监管频次，加强现场检查……在一般情况下，接受行政机关监管检查是所有相对人的法律义务，法律并未赋予相对人免予检查的利益。此时，下位法只是对具体的构成要件情形进行细化。

德国有学者认为基本权利的本质就是人格尊严，但也有观点认为应是人格发展权。后文还将详细讨论上述问题。

虽然这种关系最合适的判断主体应为处罚的创设机关，但在社会治理日趋复杂的现代社会，由创设措施的主体垄断规定措施适用的条件恐怕并不具有实质正当性。而当上位法允许下位法使用其所创制的处罚来惩罚新的违法行为时，上位法已经在构成要件设定上放弃了对这种处罚的控制，下位法具有运用处罚的自由。

（一）剥夺宪法上的利益、法规范上的利益或法规范外的利益 法律主体在经济社会生活中享有各种不同的利益，有的利益得到了法规范的确认，有的没有。而与之相比，规章的选用权范围似乎就要小得多，仅限于警告、通报批评和罚款。其次，有些法规范上的利益的成立是以在抽象意义上剥夺宪法上的利益为基础的。这意味着不能让下位法制定机关决定哪种上位法所形成的利益可以被作为处罚的对象，他们只能在已有的措施中挑选。前一种分类主要决定设定处罚措施的立法主体的资格，是处罚措施设定权分配的基础分类。[43]对刑事处罚运用情形的规定事实上就是对犯罪的规定，这些规定由法律保留在更精确意义上应被称为罪行法定原则。

此处主要想说明的是，处罚的创设只能针对单种利益，而不应针对一类利益。例如《行政处罚法》第12条第1款规定：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

[42]刑法上刑事制裁措施的选用其实就是由法律乃至刑法典本身同位保留的，这即所谓的罪刑法定原则。该《条例》赋予市场主体拒绝监管部门重复检查的权利，事实上将原先法规范外的利益变成了一种规范上的利益。

联邦德国基本法第19条规定：在任何情形下都不能侵犯基本权利的本质内容。这使得《行政处罚法》中关于处罚措施设定权的限制性规定遭受冲击。

这种古老的理论难以处理现代社会中出现的大量新问题，特别是行政权大幅扩张之后所带来的问题。从这个角度看，给付又是一种法规范上的利益。但是，措施选用权针对的应是已经被上位法所创设的处罚措施。[48]虽然法律保留与同位保留在内容上不完全一致，[49]但是基本精神无疑是相似的。

针对一类利益的处罚规定仅应被视为一种抽象概括，而非措施创设。理论上的模糊带来了条文解释层面的困扰。

[12]法理学上一般会区分权利与利益。目前，已有许多学者表达了对处罚措施被过度使用的忧虑，强调对其加以法律控制的必要性。

此时，该措施应由其所影响的最高级别利益的形成规范的同位规范加以保留。规范外利益之所以没有被法规范所肯定，是因为在当前阶段，还没有必要对其加以特殊的保护和关注，或者说，将其变为一种规范上的利益也许会带来更大的社会成本。

[46]行政效能原则强调成本收益比的最佳性，行政机关的制度建构应有最优化的收益。鉴于三种权力设定的对象不完全相同，它们在立法主体之间的分配也会存在差异。法律、行政法规并非可以按照《行政处罚法》第9条任意设定各种类型的行政处罚。因为，对于由上位法设定的行政许可来说，若上位法自身未作规定，地方性法规不宜规定吊销措施。

（五）法律、法规和国家规定的其他处罚。[30]不过程度的量变有时会导致质变，高程度的惩戒（如没收个人财产）和低程度的惩戒（如小额罚款）完全可以被认为是两种不同的措施，此时程度设定权的不同实质就是措施创设权的不同。

若上位法在创设处罚的时候已经将该措施作为某种违法行为的后果，则下位法只能在该违法行为构成要件的基础上进行细化，而无法再将其用于新的违法行为。特别是针对上位法所设定的行政许可，部分地方立法增加规定了吊销该许可或限制该许可实施的情形。

所以，措施创设权应属于绝对同位保留的对象。如杨解君教授指出： 公民、组织的基本权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，要对其予以限制也必须通过与之相对主应的宪法和法律，而不能由低于宪法和法律的规范性文件来作出限制。